A auditoria jurídica na identificação de passivos cíveis, trabalhistas e tributários e seus reflexos na precificação, na estruturação e na negociação do negócio
Nas operações de fusões e aquisições (M&A), a decisão de comprar uma empresa, seja pela aquisição de ativos, seja pela aquisição de quotas ou ações, nunca se resume ao preço anunciado. Por trás de qualquer empresa-alvo há um histórico de contratos, obrigações e contingências capaz de alterar substancialmente o valor e a própria viabilidade do negócio. A due diligence jurídica (auditoria jurídica) é o procedimento que permite conhecer essa realidade antes do fechamento, reduzindo a assimetria de informações entre comprador e vendedor e convertendo riscos ocultos em variáveis conhecidas e negociáveis.
Duas estruturas, dois regimes de sucessão
Convém distinguir, desde logo, as duas principais formas de estruturar a operação, porque cada uma produz efeitos diversos quanto à assunção de dívidas.
Na aquisição de ativos (asset deal), incluído o trespasse de estabelecimento empresarial, o adquirente pode, em princípio, selecionar o que deseja comprar. Ainda assim, a sucessão não é integralmente afastável: o art. 1.146 do Código Civil determina que o adquirente do estabelecimento responde pelos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, permanecendo o alienante solidariamente obrigado pelo prazo de um ano.
Na aquisição de participação societária (share deal), por meio de quotas ou ações, a lógica é outra e o risco, mais amplo. A pessoa jurídica permanece a mesma; muda apenas a sua titularidade. Por isso, o comprador herda a integralidade do passivo da sociedade, inclusive contingências não registradas nos balanços. Aqui não há como escolher o que se adquire: compra-se a empresa com toda a sua história, o que torna a due diligence ainda mais importante.
Os passivos que a auditoria busca revelar
Independentemente da estrutura adotada, a due diligence concentra-se em mapear três grandes frentes de passivo:
• Passivos cíveis e contratuais: litígios em curso, garantias prestadas, contratos relevantes vencidos ou em vias de rescisão e cláusulas de change of control, que podem exigir anuência de terceiros ou provocar vencimento antecipado diante da mudança de controle.
• Passivos trabalhistas e previdenciários: a sucessão trabalhista, disciplinada pelos arts. 10, 448 e 448-A da CLT, estabelece que a alteração na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afeta os contratos de trabalho e que as obrigações, inclusive as contraídas antes da operação, são de responsabilidade do sucessor. Somam-se riscos de pejotização, terceirização irregular e passivos de contribuições previdenciárias.
• Passivos tributários: nos termos dos arts. 132 e 133 do Código Tributário Nacional, a incorporação, a fusão e a aquisição de estabelecimento podem acarretar responsabilidade do sucessor pelos tributos devidos até a data do ato, de forma integral ou subsidiária, conforme o alienante cesse ou prossiga na exploração da atividade.
Do diagnóstico ao contrato: preço, estrutura e indenização
O valor da auditoria não está apenas em descobrir o problema, mas em traduzi-lo em soluções. As contingências identificadas orientam três decisões centrais da operação:
- Preço: passivos prováveis reduzem o valuation e podem ser deduzidos diretamente do valor de aquisição (purchase price adjustment).
- Estrutura jurídica: os achados podem recomendar migrar de um share deal para um asset deal (ou o inverso), condicionar o fechamento à regularização de pendências (conditions precedent) ou promover reorganizações societárias prévias.
- Cláusulas de indenização e garantias: declarações e garantias (representations and warranties), retenção de parte do preço (holdback), contas de garantia (escrow), indenizações específicas (special indemnities) para riscos conhecidos e limitações de responsabilidade são calibradas conforme o grau e a natureza dos riscos mapeados.
Em síntese, a due diligence é o que permite passar de uma negociação baseada em confiança para uma negociação baseada em evidências, distribuindo de forma equilibrada, entre as partes, os riscos que efetivamente existem.
A relevância da assessoria jurídica especializada
Por conectar diagnóstico técnico, precificação e desenho contratual, a auditoria jurídica não deve ser tratada como mera formalidade documental. A ausência ou a superficialidade da diligência costuma se converter, mais tarde, em litígios pós-fechamento, revisões de preço e assunção de passivos não previstos.
Contar com assessoria jurídica especializada em direito societário e M&A, capaz de dimensionar corretamente cada contingência e de refletir esse diagnóstico nas cláusulas do contrato, contribui para que a operação seja concluída com segurança jurídica e com adequado equilíbrio de riscos entre comprador e vendedor.
