A cena se repete a cada lançamento. O comprador visita o estande, fecha a aquisição de uma unidade que ainda vai ser construída, paga a entrada e algumas parcelas e, meses depois, decide sair do negócio. Quando isso acontece, vem a pergunta que costuma definir o conflito: quanto a incorporadora pode reter do que já recebeu, e em quanto tempo precisa devolver o restante? Há uma resposta que a lei dá, clara e objetiva, e há outra, bem diferente, que boa parte do Judiciário continua dando na prática. Entender essa distância é o que separa a incorporadora que administra o risco daquela que é surpreendida por ele.

O que diz a Lei do Distrato

Comecemos pelo que a lei prometeu. A Lei n.º 13.786/2018, a Lei do Distrato, alterou a Lei n.º 4.591/64, que regulamente a atividade de incorporação imobiliária, e trouxe critérios objetivos para o desfazimento da compra na planta. Quando é o comprador quem desiste, a incorporadora pode reter, a título de pena convencional, até 25% de tudo o que foi pago, percentual que sobe para até 50% se a incorporação estiver submetida ao regime de patrimônio de afetação. Além da pena, admitem-se deduções que representam custo real do negócio, como a comissão de corretagem, um valor pela fruição da posse (0,5% ao mês sobre o valor atualizado do contrato), tributos e cotas condominiais do período. E a devolução é feita em parcela única, em até 180 dias do distrato, ou, no caso da afetação, em até 30 dias após o habite-se, ou ainda em 30 dias da revenda, se anterior.[1] No papel, portanto, o regime é previsível e favorável a quem constrói.

Nada disso, porém, funciona no automático. Para valer contra o comprador, a cláusula penal e as regras de devolução precisam estar expressas e destacadas no quadro resumo obrigatório do contrato.[2] Um contrato silente, ou que apenas remete de forma genérica à lei, é um convite para que o juiz preencha a lacuna, e ele raramente a preenche em favor da incorporadora.

Por que a prática do Judiciário diverge da lei?

E é aqui que a distância entre a lei e a prática se revela. Mesmo para os contratos assinados depois de 2018, uma parte relevante do Judiciário simplesmente despreza a Lei do Distrato e continua julgando como se ela não existisse. O caminho é quase sempre o mesmo: ressuscita-se a Súmula 543 do STJ, editada em 2015, para exigir a devolução imediata e em parcela única e para fixar a retenção na velha faixa de 10% a 25%; e trata-se o teto de 50% como cláusula abusiva. Os instrumentos para isso estão à mão, no direito do consumidor, que autoriza revisar cláusulas desproporcionais (art. 6º, V, e art. 51, IV, do CDC), e no art. 413 do Código Civil, que manda o juiz reduzir a penalidade por equidade quando manifestamente excessiva.[3] Some-se a isso o próprio texto do §5º do art. 67-A, que fala em retenção de até 50%, e não em 50% fixos, e o argumento da flexibilização ganha até apoio literal.

O mais desconfortável é que essa divergência não está apenas nas varas e nos tribunais estaduais, mas dentro do próprio STJ. A 4ª Turma tende a reconhecer a validade da retenção de até 50% quando o percentual contratado está dentro do limite legal. Já a 3ª Turma admite a redução equitativa da penalidade sempre que a considerar excessiva, mesmo diante da Lei do Distrato, apoiando-se no art. 413 do Código Civil e no CDC, e ancorando o teto de 25% em precedente anterior à lei.[4] O resultado é a pior notícia possível para quem precisa de segurança: cláusulas idênticas, em contratos idênticos, podem receber decisões opostas conforme a turma ou a vara que julgar.

Há um cenário em que a retenção de 50% fica especialmente vulnerável, e a incorporadora precisa conhecê-lo: o do distrato depois de pronta a obra. A lógica do §5º é preservar o caixa do empreendimento em construção, tanto que a devolução só é exigível após o habite-se. Concluída a obra, quando já não há risco de não entrega e a unidade pode ser recolocada à venda, os tribunais passam a enxergar na retenção de metade do que foi pago um enriquecimento desproporcional, e cortam o percentual, em regra, para 25%. Na prática, os 50% são mais defensáveis enquanto a obra corre e mais frágeis depois que ela termina.

O pior cenário: o caso de Aparecida de Goiânia

E o piso pode ser ainda mais baixo. Em janeiro de 2026, uma juíza de Aparecida de Goiânia condenou a incorporadora a devolver 90% do que havia sido pago, autorizando reter apenas 10%, e não os 25% pedidos, porque o contrato não trazia cláusula penal expressa para a desistência e a alienação fiduciária invocada não fora registrada. Multas, disse a sentença, não podem ser presumidas em prejuízo do consumidor.[5] Junte as pontas e o quadro fica nítido: a retenção efetiva, na vida real, oscila entre os 50% do melhor cenário, com obra em curso e cláusula bem construída, e os 10% do pior, com contrato mal redigido diante de um juízo que aplica a Súmula 543.

O risco também corre para o outro lado: atraso na entrega

Convém lembrar, ainda, que a mesma lei que protege a incorporadora pode voltar-se contra ela. Ultrapassado o prazo de tolerância de 180 dias sem a entrega da obra, o comprador pode resolver o contrato e receber de volta tudo o que pagou, corrigido e acrescido inclusive da corretagem e da multa, ou manter o contrato e receber indenização de 1% ao mês sobre o valor já pago.[6] Gerir o cronograma de entrega é, também por isso, gerir risco de distrato.

Na prática, o que a incorporadora deve fazer diante desse cenário? Primeiro, redigir o contrato no limite do que a lei permite: cláusula penal expressa de 25%, ou de 50% no regime de afetação, deduções bem descritas e prazos de devolução claros, tudo lançado no quadro resumo. Segundo, avaliar seriamente a instituição do patrimônio de afetação, que soma benefícios, ao permitir a retenção de 50% e adiar a devolução para depois do habite-se, além das vantagens tributárias do regime especial. Terceiro, e talvez o mais importante, entrar na discussão com os olhos abertos: os 50% são contestados, sustentam-se melhor enquanto a obra está em andamento e ficam expostos depois da entrega, de modo que, concluído o empreendimento, muitas vezes é mais inteligente transacionar perto dos 25% do que apostar em uma reversão incerta. Uma cláusula expressa e proporcional é o que garante ao menos o piso de 25% e evita o campo dos 10%. A isso se somam cuidados objetivos: registrar a alienação fiduciária, para não perder o rito da Lei n.º 9.514/97; padronizar um instrumento de distrato com quitação recíproca e autorização de revenda; levá-lo sempre a registro; e cuidar do cronograma para não virar devedora do 1% ao mês. Para a imobiliária, que está na linha de frente da venda, soma-se informar a corretagem com destaque no preço e nunca prometer condição de devolução que o contrato não sustente.

No fim, a Lei do Distrato escreveu um número, mas o Judiciário ainda decide, caso a caso, se vai honrá-lo. Enquanto o STJ não pacifica a divergência, o desfecho depende de duas coisas que estão ao alcance da incorporadora: o contrato desenhado antes da venda e a estratégia adotada depois da desistência. O BGA Advogados está à disposição para adequar contratos e quadros resumo à Lei do Distrato, estruturar o patrimônio de afetação, padronizar distratos e defender incorporadoras, construtoras e imobiliárias, em juízo e fora dele, na disputa sobre quanto de fato se pode reter.

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[1]Art. 67-A da Lei n.º 4.591/64, incluído pela Lei n.º 13.786/2018: pena convencional de até 25% dos valores pagos, elevada, no §5º, a até 50% na incorporação submetida a patrimônio de afetação; deduções de comissão de corretagem, fruição (0,5% ao mês sobre o valor atualizado do contrato), tributos e cotas condominiais do período de posse; restituição em parcela única, em até 180 dias do desfazimento, ou em até 30 dias após o habite-se no regime de afetação, ou ainda em até 30 dias da revenda, se anterior.

[2]Art. 35-A da Lei n.º 4.591/64, incluído pela Lei n.º 13.786/2018, que exige o quadro resumo com as informações essenciais do contrato, entre elas as consequências do desfazimento e os valores de penalidade.

[3]Súmula 543 do STJ: na resolução de promessa de compra e venda submetida ao Código de Defesa do Consumidor, a restituição das parcelas é imediata, integral em caso de culpa exclusiva da vendedora ou construtora e parcial quando o desfazimento é dado causa pelo comprador. Instrumentos de revisão da cláusula penal: art. 6º, V, e art. 51, IV, do CDC, e art. 413 do Código Civil (redução equitativa quando a penalidade for manifestamente excessiva).

[4]Sobre a divergência: a 4ª Turma reconhece a validade da retenção de até 50% quando dentro do limite legal; a 3ª Turma admite a redução equitativa da penalidade mesmo diante da Lei do Distrato (AgInt no AREsp 2.596.111/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 02/09/2024), ancorando o teto de 25% em precedente anterior à lei (REsp 1.723.519/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, j. 28/08/2019). Sobre a controvérsia, ver Consultor Jurídico, STJ diverge sobre qual percentual a construtora pode reter em caso de desistência (16/12/2025).

[5]Sentença da 2ª Vara Cível da Comarca de Aparecida de Goiânia/GO, Processo n.º 5066842-75.2024.8.09.0011.

[6]Art. 43-A da Lei n.º 4.591/64, incluído pela Lei n.º 13.786/2018: prazo de tolerância de 180 dias, que deve constar de forma clara e destacada; ultrapassado sem a entrega, faculta-se ao comprador resolver o contrato com devolução integral ou manter o contrato e receber indenização de 1% ao mês sobre o valor pago.